Μεταβιβάσεις Έργων ΑΠΕ (υπό αδειοδότηση ή εν λειτουργία σταθμών): Οι νομικές παράμετροι
Ένα μείζον ζήτημα, το οποίο απασχολεί διαχρονικά τους παραγωγούς ηλεκτρικής ενέργειας και τους επενδυτές στον κλάδο των ανανεώσιμων πηγών, είναι η νομικά ασφαλής δόμηση της διαδικασίας μεταβίβασης έργων ΑΠΕ (φωτοβολταϊκών σταθμών και αιολικών πάρκων). Τον τελευταίο καιρό παρατηρείται, για πολλούς λόγους, εκ νέου ολοένα αυξανόμενο σχετικό ενδιαφέρον, συνιστάμενο κυρίως στη μεταβίβαση έργων ΑΠΕ τα οποία δεν έχουν ακόμη τεθεί σε λειτουργία ευρισκόμενα σε φάση αδειοδοτικής ωρίμανσης, αλλά, βεβαίως, και στη μεταβίβαση ήδη ευρισκομένων εν λειτουργία σταθμών.
Επειδή συχνά η ανεύρεση "καλών" έργων προς πώληση/μεταβίβαση δεν είναι ευχερής, οι επενδυτές/δυνητικοί αγοραστές οφείλουν να κινούνται με αποφασιστικότητα αλλά και νομική ασφάλεια σε περίπτωση εντοπισμού ενός για τις επενδυτικές τους προσδοκίες "κατάλληλου" έργου προς μεταβίβαση. Πλείονα είναι τα στοιχεία που θα πρέπει να ληφθούν υπόψη και στοχευμένες και εξειδικευμένες οι νομικές εργασίες, σταθμίσεις και αποτιμήσεις που πρέπει να λάβουν χώρα α) για την ορθή αποτίμηση της καταλληλότητας του προς εξαγορά έργου και β) στο μέτρο που η επιχειρηματική απόφαση τελικώς ληφθεί, για την επιτυχή υλοποίηση εκάστης μεταβίβασης, συν τοις άλλοις διότι πλέον κάθε κατηγορία έργων προς εξαγορά έχει και τις δικές της νομικές ιδιαιτερότητες, οι οποίες οφείλουν να αποτιμηθούν στη βάση των συχνά τροποποιούμενων διατάξεων της ενεργειακής εξειδικευμένης νομοθεσίας. Ευθύς κατωτέρω επισημαίνονται συνοπτικώς ορισμένες εκ των κρισιμότερων νομικορυθμιστικών παραμέτρων που οφείλουν να συνεκτιμηθούν για την υλοποίηση της μεταβίβασης έργου ΑΠΕ, με τη σημείωση ότι, ως προελέχθη, η διαδικασία δεν είναι ενιαία και κοινή για όλους τους σταθμούς παραγωγής ενέργειας από ΑΠΕ, καθώς τα βήματα και η μέθοδος υλοποίησης εξαρτώνται από πολλούς παράγοντες, ήτοι το είδος του σταθμού ΑΠΕ, την ισχύ, το ιδιοκτησιακό του καθεστώς, την περιοχή στην οποία είναι εγκατεστημένος, την αδειοδοτική ωρίμανση του έργου κ.λπ.
Η μεταβίβαση ενός σταθμού ΑΠΕ αποτελεί μια νομικά απαιτητική και σύνθετη διαδικασία ουσιωδώς διαφορετική από άλλα είδη μεταβιβάσεων περιουσιακών στοιχείων. Ένα σημαντικότατο πρώτο βήμα το οποίο λαμβάνει χώρα προ πάσης άλλης ενέργειας (πρώτο στάδιο διαδικασίας μεταβίβασης) είναι η διεξαγωγή εξειδικευμένου νομικού ελέγχου (legal due diligence) και, εν συνεχεία ή παραλλήλως, τεχνικοοικονομικού ελέγχου (financial due diligence), για τη νομική διασφάλιση του επενδυτή με την έννοια της απόκτησης συνολικής γνώσης των χαρακτηριστικών του σταθμού. Το legal due diligence περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, τον ενδελεχή νομικό - εταιρικό έλεγχο του νομικού οχήματος που έχει την ιδιοκτησία του έργου, τον έλεγχο οτυ ιδιοκτησιακού καθεστώτος του προς μεταβίβαση σταθμού, τον εξειδικευμένο ρυθμιστικό – αδειοδοτικό έλεγχο και νομικό έλεγχο των αγροτεμαχίων επί των οποίων είναι εγκατεστημένος ή πρόκειται να εγκατασταθεί ο σταθμός ΑΠΕ. Να επισημάνουμε και εδώ ότι οι απαραίτητοι νομικοί έλεγχοι στις ενεργειακές μεταβιβάσεις παρουσιάζουν ουσιαστικές ιδιαιτερότητες, όσον αφορά την ουσία, το περιεχόμενο και την ακολουθητέα μεθοδολογία τους εν σχέσει με τους ελέγχους σε άλλες κατηγορίες εξαγορών. Χαρακτηριστικό είναι το παράδειγμα των νομικών ελέγχων των οικοπέδων, οι οποίοι οφείλουν να δομούνται στη βάση των απαιτήσεων της ειδικής κατά περίπτωση υφισταμένης ενεργειακής νομοθεσίας.
Παράλληλα, θα πρέπει να επιδειχθεί ιδιαίτερη επιμέλεια κατά την διαμόρφωση των εκατέρωθεν επιχειρηματικών συμφωνιών, τη σύνταξη των απαιτούμενων συμβατικών κειμένων για την υλοποίηση της μεταβίβασης καθώς και η κατάλληλη διευθέτηση των φορολογικών/ λογιστικών παραμέτρων της μεταβίβασης, συμπεριλαμβανομένης της επιλογής καταλλήλου εταιρικού οχήματος, όπου απαιτείται.
Οι δύο πιο συνήθεις τρόποι με τους οποίους δύναται να υλοποιηθεί η μεταβίβαση ενός έργου ΑΠΕ είναι αφενός η μεταβίβαση του σταθμού ως αυτοτελούς παραγωγικής μονάδας συμπεριλαμβανομένου του συνόλου των παγίων, αδειών, εγκρίσεων κ.λπ. (asset deal), αφετέρου η μεταβίβαση των εταιρικών μεριδίων/μετοχών του νομικού προσώπου που κατέχει τον σταθμό (share deal). Η δεύτερη περίπτωση συνηθίζεται σε περιπτώσεις που ο σταθμός παραγωγής ενέργειας από ανανεώσιμες πηγές ανήκει σε εταιρεία ειδικού σκοπού (SPV) της οποίας και αποτελεί μοναδικό περιουσιακό στοιχείο.
Ενδεικτικά, ειδικής μνείας οφείλει να τύχει η μεταβίβαση εξαιρούμενου σταθμού (κάτω του 1MW. Σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 4951/2022, η μεταβίβαση του σταθμού προ της ενάρξεως λειτουργίας του είναι εφικτή μετά τη σύναψη Σύμβασης Σύνδεσης με τον αρμόδιο Διαχειριστή. Κατ’ εξαίρεση, πριν τη σύναψη της Σύμβασης Σύνδεσης επιτρέπεται η μεταβίβασή τους σε νομικά πρόσωπα, εφόσον το εταιρικό κεφάλαιο της εταιρείας προς την οποία γίνεται η μεταβίβαση κατέχεται εξ ολοκλήρου από το μεταβιβάζον φυσικό ή νομικό πρόσωπο. Σε κάθε όμως περίπτωση, υφίστανται τρόποι νομικής εξασφάλισης της μεταβίβασης ενός έργου και πριν το στάδιο της συνάψεως Συμβάσεως Σύνδεσης με εκατέρωθεν κατάλληλες διασφαλίσεις για τον πωλητή και τον ενδιαφερόμενο αγοραστή.
Ειδικότερες είναι, τέλος, οι ρυθμίσεις που διέπουν τη μεταβίβαση έργων που ανήκουν σε Ενεργειακές Κοινότητες & Κ.Α.Ε. του ν. 5037/2023, με την έννοια ότι η υφίστανται εκ του νόμου απαγορεύσεις και ειδικές διευθετήσεις, οι οποίες επιβάλλουν ιδιαίτερο χειρισμό από πλευράς τόσο νομικής όσο και επιχειρηματικής.
Συνοψίζοντας επισημαίνουμε ότι η μεταβίβαση έργων ΑΠΕ συνιστά μια απαιτητική διαδικασία διεπόμενη από κατά περίπτωση υφιστάμενες εξειδικευμένες νομοθετικές διατάξεις και ρυθμίσεις. Τόσο οι νομικοί έλεγχοι που οφείλουν να προηγηθούν, όσο και η σύνταξη, επεξεργασία και διαπραγμάτευση επί των συμβατικών κειμένων της εξαγοράς συνιστούν νομικές εργασίες, οι οποίες οφείλουν να διενεργούνται με προσοχή και εξειδικευμένη γνώση για τη βέλτιστη νομική διασφάλιση της συναλλαγής.
Νομική προστασία επί έκδοσης απορριπτικών αποφάσεων από το ΔΕΔΔΗΕ στους διαγωνισμούς για Πελοπόννησο και Κρήτη
Η ΔΕΔΔΗΕ Α.Ε. γνωστοποίησε προσφάτως επισήμως την πρόθεσή της να προχωρήσει κανονικά στη συνέχιση και ολοκλήρωση της διαδικασίας εξέτασης και αξιολόγησης των υποβληθεισών αιτήσεων στο πλαίσιο των δύο διαγωνιστικών διαδικασιών ηλεκτρονικής υποβολής αιτήσεων για τη χορήγηση Οριστικών Προσφορών Σύνδεσης (εφεξής: ΟΠΣ) σε φωτοβολταϊκούς σταθμούς στα κορεσμένα δίκτυα της Πελοποννήσου και της Κρήτης, καθώς και στη μετέπειτα χορήγηση ΟΠΣ. Tούτο παρά το γεγονός ότι η ΡΑΑΕΥ στις σχετικές της αποφάσεις διέγνωσε ότι η ΔΕΔΔΗΕ παραβίασε σειρά αρχών και νομοθετικά προβλεπόμενων υποχρεώσεών της ως Διαχειρίστριας του Δικτύου Διανομής και αρμοδίου φορέα για τη διεξαγωγή των εν λόγω διαγωνιστικών διαδικασιών και επέβαλε υψηλό διοικητικό πρόστιμο.
Συγκεκριμένα, επί υποβληθεισών καταγγελιών από πληθώρα φυσικών και νομικών προσώπων σχετικά με τη διεξαγωγή από τη ΔΕΔΔΗΕ Α.Ε. των από 21.10.2022 και 25.10.2022 διαγωνιστικών διαδικασιών, δημοσιεύθηκε στις 27.09.2023 στη Διαύγεια η υπ’ αριθμ. Ε-132/2023 απόφαση της ΡΑΑΕΥ, δια της οποίας επιβλήθηκε στη ΔΕΔΔΗΕ Α,Ε, σημαντικότατο πρόστιμο ύψους ενός εκατομμυρίου ευρώ (1.000.000€), κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 36 του Ν. 4001/2011. Όπως έγινε δεκτό στην ως άνω απόφαση, η ΡΑΑΕΥ, λαμβάνοντας υπόψη τις αιτιάσεις των καταγγελλόντων, τις απόψεις της ΔΕΔΔΗΕ Α.Ε. και τα πορίσματα της τεχνικής – ψηφιακής πραγματογνωμοσύνης, διέγνωσε παραβάσεις της ΔΕΔΔΗΕ Α.Ε., οι οποίες αφορούν στη διασφάλιση της πρόσβασης στο Δίκτυο υπό όρους διαφάνειας, της επί ίσοις όροις συμμετοχής των χρηστών του δικτύου διανομής και εν γένει στην τήρηση του θεσμικού πλαισίου που διέπει την πρόσβαση στο Δίκτυο και την εκπλήρωση των θεμελιωδών καθηκόντων και υποχρεώσεων του Διαχειριστή. Επισημαίνεται ότι η ΔΕΔΔΗΕ φέρει επαυξημένη ευθύνη ως φορέας – Διαχειριστής του Δικτύου Διανομής Ηλεκτρικής Ενέργειας, νομοθετικά επιφορτισμένος με τη μονοπωλιακή διαχείριση ενός κρίσιμου δημόσιου αγαθού ιδιαίτερης αξίας, όπως ο ηλεκτρικός χώρος.
Παρά τις παρατυπίες και παραβιάσεις της κείμενης νομοθεσίας, στις οποίες υπέπεσε η ΔΕΔΔΗΕ Α.Ε. σύμφωνα με την ΡΑΑΕΥ, ο αρμόδιος Διαχειριστής ανακοίνωσε λίαν προσφάτως ότι θα προχωρήσει στην ολοκλήρωση της εξέτασης των υποβληθεισών αιτήσεων που έλαβαν αριθμό Πρωτοκόλλου, στο πλαίσιο των ανωτέρω διαβλητών, ως αρμοδίως εκρίθησαν από την αρμόδια Ρυθμιστική Αρχή, διαγωνιστικών διαδικασιών, ασκώντας παράλληλα τα προβλεπόμενα ένδικα μέσα κατά της απόφασης της ΡΑΑΕΥ.
Ανεξαρτήτως του αν η ίδια η άσκηση των εν λόγω ενδίκων μέσων αναστέλλει ή αναιρεί τις αρμόδιες διαγνώσεις τις Ρυθμιστικής Αρχής και συνεπώς της νομιμοποίησης της τελευταίας στο παρόν στάδιο να προχωρήσει στη χορήγηση ΟΠΣ, η ΔΕΔΔΗΕ Α.Ε. προβαίνει επί της παρούσης στη συνέχιση της διαδικασίας, στο βαθμό που η ΡΑΑΕΥ παρέλειψε να προβεί με την απόφασή της στη ρητή ακύρωσή του. Είναι σαφές ότι οι υποψήφιοι παραγωγοί που έχουν θιγεί από τις συνθήκες τέλεσης των δύο διαγωνιστικών διαδικασιών, δύνανται, λαμβάνοντας υπόψη τις κατά περίπτωση πιεστικές δικονομικές προθεσμίες, να εκκινήσουν τις απαιτούμενες, κατά περίπτωση, στοχευμένες νομικές ενέργειες εναντίον της ΔΕΔΔΗΕ Α.Ε. αλλά και παντός τυχόν υπευθύνου για την προάσπιση των σκοπούμενων επενδύσεών τους και την αποκατάσταση της ζημίας που έχουν υποστεί.
Από την πλευρά της η ΔΕΔΔΗΕ, κατόπιν της ανωτέρω απόφασής της για τη συνέχιση των δύο διαδικασιών, έχει επιδοθεί το τελευταίο διάστημα με ταχείς ρυθμούς στην εξέταση των υποβληθεισών αιτήσεων και στην αξιολόγηση της πληρότητας και ορθότητας του συνόλου των δικαιολογητικών που τις συνόδευαν, κατά τα προβλεπόμενα στα άρθρα 2 επ. της υπ’ αριθ. ΥΠΕΝ/ΔΑΠΕΕΚ/81744/3673/04.08.2022 (ΦΕΚ 4221/Β/10.08.2022) Υ.Α. Κατά το τελευταίο διάστημα παρατηρείται η αποστολή από τη ΔΕΔΔΗΕ Α.Ε. προς σημαντικό αριθμό αιτούντων – υποψηφίων Παραγωγών απορριπτικών αποφάσεων δια ηλεκτρονικών επιστολών, με την αιτιολογία ότι οι απορριφθείσες αιτήσεις δεν πληρούν κάποιο από τα κριτήρια του άρθρου 2 και 3 της της υπ’ αριθ. ΥΠΕΝ/ΔΑΠΕΕΚ/81744/3673/04.08.2022 (ΦΕΚ 4221/Β/10.08.2022) Υ.Α. Σε πλείστες εκ των απορριπτικών αποφάσεων της ΔΕΔΔΗΕ Α.Ε., που τέθηκαν υπόψη της δικηγορικής μας εταιρείας, οι επικαλούμενοι εκ μέρους του αρμοδίου Διαχειριστή λόγοι απόρριψης χρήζουν νομικής διερεύνησης, ενώ παράλληλα συχνά παρατηρείται κι η έλλειψη σαφούς και τεκμηριωμένης αιτιολογίας ως προς τους λόγους απόρριψης.
Σε κάθε περίπτωση, δέον όπως επισημανθεί, ότι έκαστος υποψήφιος Παραγωγός που λαμβάνει απορριπτική απόφαση δικαιούται, και δη ανεξαρτήτως τυχόν ισχυρισμών εκ μέρους του Διαχειριστή ότι η εκδοθείσα απόφασή του δεν προσβάλλεται, να ασκήσει έγκαιρα στοιχειοθετημένη ένσταση – αίτηση θεραπείας, προκειμένου να προβάλλει την απαιτούμενη στοχευμένη εξειδικευμένη νομική επιχειρηματολογία κατά της απορριπτικής απόφασης. Ήδη υποβληθείσες εκ μέρους της δικηγορικής μας εταιρείας ενστάσεις έχουν εξετασθεί από τη προσφάτως συγκροτηθείσα από τη ΔΕΔΔΗΕ Α.Ε. για τον σκοπό αυτό «Επιτροπή για την εξέταση ενστάσεων επενδυτών ΑΠΕ», η οποία, μάλιστα, σε μερικές περιπτώσεις δέχθηκε την υποβληθείσα ένσταση, ανακαλώντας την αρχική απορριπτική απόφαση και προχωρώντας στην εξέταση της αίτησης από τεχνικής απόψεως προς τον σκοπό της χορήγησης Οριστικής Προσφοράς Σύνδεσης.
Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι οι τρέχουσες εξελίξεις έχουν «δημιουργήσει» δύο κατηγορίες επενδυτών, οι οποίοι, αναλόγως των περιστάσεων, δύναται να τύχουν εννόμου προστασίας: (α) αυτών, των οποίων οι αιτήσεις στο πλαίσιο των ανωτέρω διαγωνιστικών διαδικασιών υποβολής ηλεκτρονικών αιτήσεων για τη χορήγηση Οριστικών Προσφορών Σύνδεσης για τα κορεσμένα δίκτυα της Πελοποννήσου και της Κρήτης, δεν έλαβαν αριθμούς Πρωτοκόλλου και δεν κατέστησαν επιλέξιμες εξαιτίας των συνθηκών υπό τις οποίες έλαβαν χώρα οι εν λόγω διαδικασίες, όπως εκρίθη με την υπ’ αριθ. Ε-132/2023 απόφαση της ΡΑΑΕΥ και (β) αυτών, των οποίων οι αιτήσεις απερρίφθησαν από τη ΔΕΔΔΗΕ Α.Ε., σε συνέχεια της εξέτασης και αξιολόγησης από την τελευταία της πληρότητας και ορθότητας των δικαιολογητικών και λοιπών εγγράφων που τις συνόδευαν.
Μέχρι δε να κριθεί οριστικά η νομιμότητα των δύο συντελεσθεισών διαγωνιστικών διαδικασιών, σε συνέχεια της προσβολής της υπ’ αριθ. Ε-132/2023 απόφασης της ΡΑΑΕΥ τόσο από τη ΔΕΔΔΗΕ Α.Ε. όσο και από τους Καταγγέλλοντες, κατά το σκέλος το οποίο η ΡΑΑΕΥ παρέλειψε να προβεί στην ακύρωση και επαναπροκήρυξή τους, έκαστος θιγόμενος υποψήφιος Παραγωγός, αν το επιθυμεί, οφείλει άμεσα λόγω στενών δικονομικών προθεσμιών να προβεί στις απαιτούμενες νομικές ενέργειες προς υπεράσπιση των εννόμων συμφερόντων του.